פסק-דין בתיק עת"מ 57530-07-13

פתח דברים

1.        לפניי עתירה לביטול זכייתה של המשיבה 5 (להלן - " כפיר בטחון") במכרז למתן שירותי אבטחה ושמירה, שפרסמה המשיבה 1 (להלן - " האוניברסיטה"). הפגמים שנטענו היו, בעיקרם, אלו: קביעת תוצאות המכרז על פי התרשמות אישית של איכות המציע, לאחר שיחות טלפוניות, של מי שמונה מטעם ועדת המכרזים עם ממליצים של המציעות, מבלי שהניקוד שיינתן להתרשמות פורסם מראש במסמכי המכרז, ומבלי שההתרשמות נבדקה כראוי על ידי ועדת המכרזים. עוד נטען כי הבדיקה, באמצעות שיחות טלפוניות לקתה בחוסר שוויון בשל העדר שאלות זהות לממליצים ובשל הסתפקות בממליץ אחד מתוך רבים לגבי העותרת, ומספר ממליצים - לגבי יתר המציעות. לעמדת העותרת (להלן - " התאמה") פגמים  אלו מצדיקים ביטול הזכיה של כפיר בטחון. 

2.          בעתירה התבקש בית המשפט, בנוסף לביטול זכייתה של כפיר בטחון, לבדוק מחדש את איכות העותרת, לחילופין את איכות מי מהמציעות הנוספות (המשיבות 3,4,6 ו-7, שיכונו להלן " מודיעין אזרחי", "נוף ים", "גשש"' "עמישב"  ו- G4S"") וזאת על פי קריטריונים שהתאמה רואה אותם כממלאים את מטרות המכרז, ולחילופי חילופין לבטל את המכרז.

רקע

3.       על האוניברסיטה חלה חובת הוצאת מכרז לפי סעיף 1 ל חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן " חוק חובת מכרזים") בהיותה "מוסד להשכלה גבוהה" כהגדרתו בחוק זה. היא פרסמה את מכרז מס' 155/12, שהוא נשוא דיוננו כאן, ושנועד, כאמור, לקבלת שירותי אבטחה ושמירה בשטח האוניברסיטה ובליווי אירועים אף מחוצה לה.

            מודיעין אזרחי נתנה שירותים של אבטחה ושמירה לאוניברסיטה במשך שנים, ועומדת לסיים את ההסכם שלה עמה ב-1/9/13.

             התאמה והמשיבות 2-7 הציעו הצעות למתן השירותים המבוקשים, והן היו אלו שעברו, בנוסף להתאמה, את תנאי הסף של המכרז.

4.       על פי תנאי המכרז, יוחסו למחיר ההצעה 85% ולאיכות המציע 15%. התאמה קיבלה ציון סופי של 92.65%. לפניה נמצאות כל יתר המציעות עם ניקוד משוקלל גבוה יותר, למעט מודיעין אזרחי שקיבלה ציון סופי של 89.68%, כאשר הזוכה, כפיר בטחון, קיבלה את הציון הגבוה ביותר, 95.81%. כפיר בטחון זכתה בציון זה כיוון שציון האיכות שלה היה הגבוה מהיתר וכן, כפי שקבעה ועדת המכרזים, " הצעתה של כפיר בטחון עומדת בדרישת החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה באופן בו נותרו בידה שולי רווח סבירים".

5.      התברר כי האוניברסיטה חילקה, מבלי שנתנה לזה ביטוי במסמכי המכרז, את אותם 15% המיוחסים לאיכות המציע, כדלקמן: 3% להתרשמות מההמלצות וחוות הדעת בכתב, שצירופם להצעה היה תנאי סף, ואילו 12% להתרשמות מאיכות ההמלצות על פי בדיקה עם הממליצים בשיחות טלפוניות, שערך מר אבנר דסה ראש מחלקת בטחון באוניברסיטה (להלן - " דסה"). דסה מונה כוועדת משנה על ידי ועדת המכרזים. הוא העביר לועדת המכרזים דפים מודפסים, ששיקפו לטענתו את התשובות מהממליצים אליהם פנה בשיחות טלפוניות וכן טבלה מודפסת ובה הנקודות שנתן למציעות וששיקפו את התרשמותו האישית מהממליצים על פי השיחות הטלפוניות. ועדת המכרזים קבעה את שקלול הנקודות הסופי.

6.         דסה קבע את התרשמותו לגבי התאמה על פי שיחת טלפון אחת עם אחד הממליצים, קב"ט משירות שדות התעופה, שבשיחה הביע חוות דעת שלילית על התאמה ועל ביצועיה בשרותים שסיפקה לשדות התעופה. לגבי כפיר בטחון התקיימו שיחות עם שלושה ממליצים, ועם שניים לגבי עמישב.

הליכים והסכמות דיוניות

7.         על פי בקשתה של התאמה, ניתן ביום 30/7/13 צו מניעה במעמד צד אחד, לפיו אסרתי על האוניברסיטה להתקשר בהסכם על פי המכרז ולהמשיך בהליכים הנדרשים לאחר הכרזת הזוכה. ביום 4/8/13, השמיעו הצדדים חלק מטיעוניהם, ודסה נחקר על תצהירו, שבו פירט את מדיניות ההתקשרות הטלפונית עם ממליצים, שנבחרו על פי הקריטריון של התאמת העבודה שהמציעות ביצעו אצלם להיקף השירותים שנדרשו על פי המכרז ולאופיים.

            באותה ישיבה הסכימו כל הצדדים, כי הדיון יהיה בעתירה גופה, ובהתאם ניתן להם להשלים טיעוניהם בכתב, לרבות תגובה על טענות כל אחד מהצדדים. משהשלמות אלו עומדות לפני, ניתן בזאת פסק דיני.

הטענות העיקריות של התאמה 

8.        לטענות התאמה, הצטרפו - למעשה, כל יתר המשיבות, למעט הזוכה, כאשר כל אחת מהן "נאחזת" בפגמים שמצאה התאמה בהתנהלות ועדת המכרזים ואף הוסיפה עליהם בהשלמה בכתב של טיעוניה. כפיר בטחון הצטרפה לטיעוני האוניברסיטה והוסיפה עליהן.

9.         התאמה טענה כי הפער בין ציון האיכות האובייקטיבי של ההמלצות שהיא צרפה לבין הציון הסוביקטיבי על פי התרשמות משיחה טלפונית עם אחד המציעים, הוא קיצוני ביותר. הציון הסוביקטיבי הוא, לעמדתה, קריטריון בלתי מדיד ובלתי אובייקטיבי, הנותן למפרסם המכרז פתח רחב להטיית המכרז על פי רצונו,  ולפיכך עומד בניגוד לתכליתם של דיני המכרזים.

10.      לעמדת התאמה, האוניברסיטה לא עמדה בדרישות תקנה 39 ל תקנות המכרזים (התקשרויות של מוסד השכלה גבוהה) תש"ע-2010 (להלן " תקנות המכרזים") המחייבות את מוציא המכרז לפרט את כל אמות המידה, מבחני המשנה והמשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה, המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז וכן את אופן שקלולם של הנתונים. אמנם בסעיף 16 לכתב ההוראות של המכרז נרשם, שיילקחו בחשבון הקריטריונים לפיהם 83% עבור המחיר המוצע לשעת עבודה של מאבטח, 2% עבור העלויות והרווחה החודשיים בגין העסקת מפקח, ו-15% בגין נסיונו של המציע בהיקף דומה לשירותים נשוא המכרז ועל פי התרשמות האוניברסיטה מאיכות המציע על פי ההמלצות, האישורים, דמי הערכת איכות הקבלן ואימותם במידת הצורך. אולם, כאמור, לא הופיעה במסמכי המכרז החלוקה המשנית של הערכת האיכות - 3% לחוות הדעת וההמלצות הכתובות, ו-12% לאיכות על פי התרשמות. נטען שאף לא הובהר, מיהו שהחליט על אמות מידה משניות אלו.

11.        התאמה קיבלה על פי חוות הדעת וההמלצות שלה, שהיוו את הקריטריון האובייקטיבי, 9.45, ובאחוזים 2.84%. עפ"י ההתרשמות 5 נקודות, שהם 6%. סה"כ 8.84% מתוך 15%.

            התאמה טענה, שעל אף שנראה כי מדובר בפער לא גדול, הרי יש לו חשיבות מירבית, שכן   ההפרש במחיר בין ההצעות הוא קטן, בשל ההכרח להציע שכר שעה לפי כל הדינים המגינים על העובד והשכר. כך במכרז זה עמד הפער בין ההצעה הנמוכה ביותר לבין ההצעה הגבוהה ביותר על כ-6.5%. ההצעה הזולה ביותר קיבלה לגבי המחיר שהציעה 84.24% ואילו ההצעה היקרה ביותר קיבלה 77.78%. הפער הוא אם כן בכ-6.5%. מכאן, לעמדת התאמה, ניתן להבין עד כמה גדול האחוז שניתן להתרשמות  הסוביקטיבית, בשיעור של  12%, ועד כמה הכריע את המכרז.